威海市人民检察院诉张军杰、刘茂成、董再历、

【裁判摘要】

法律规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物一律上缴国库。”“在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。”在办理走私犯罪案件过程中，对发现的不属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关不应追缴，不应予以查扣、冻结。已被追缴、查扣、冻结的，人民法院应依法予以返还。

抗诉机关威海市人民检察院。

被告人张军杰，男，汉族，1970年7月28日出生于辽宁省大连市，高中文化，系涉案“恒风13号”船舶股东，住大连市中山区桃源街桃源名居11号楼402室。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年8月11日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。

被告人刘茂成，男，汉族，1966年9月28日出生于辽宁省大连市，初中文化，无业，住大连市中山区春港街82号501室。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。

被告人董再历，男，汉族，1960年7月15日出生于辽宁省大连市，大学文化，无业，住大连市中山区向阳街64号5-3-1。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年11月3日刑事拘留，同日被取保候审，同年12月17日被逮捕。

被告人唐崇,男, 汉族,1982年6月26日出生于辽宁省营口市，高中文化,无业，住营口市站前区东升路。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年7月8日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。

被告人戴鸿鲲，男，汉族，1976年8月10日出生于辽宁省营口市，中专文化，无业，住营口市西市区金典花园小区10号2单元502室。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年12月26日被刑事拘留,2010年2月1日被逮捕。

被告人于志军,男, 汉族,1964年7月22日出生于辽宁省大连市,初中文化,无业,住大连市中山区一德街69号。2006年4月4日因犯窝藏罪、容留他人吸食毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，2006年11月23日刑满释放。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年7月8日被刑事拘留,同年8月4日被取保候审,同年12月l7日被逮捕，2010年6月29日因宣告缓刑被取保候审。

被告人贾广军,男, 汉族,1962年10月31日出生于辽宁省庄河市,初中文化,系涉案“顺畅l6号”船船长,住辽宁省大连市甘井子区大连湾镇李家村492号。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年7月13日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕，2010年6月29日因宣告缓刑被取保候审。

被告人肖勇民,男, 汉族,l966年12月9日出生于黑龙江省牡丹江市,初中文化, 系涉案“顺畅l6号”船大副，住黑龙江省牡丹江市西安区沿江办事处海浪委6组。因涉嫌犯走私普通货物罪于2009年7月8日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕，因宣告缓刑于2010年6月29日被取保候审。

被告人刘奎，男，汉族，1960年2月9日出生于辽宁省长海县，初中文化，系涉案“恒风13号”船船长，住大连市甘井子区大连湾街道李王村港北小区3号楼1门栋403室。2009年8月13日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，同月21被逮捕，2010年6月29日因宣告缓刑被取保候审。

被告单位香港祥盛船务有限公司，地址：辽宁省大连市西岗区沈阳路水仙明园3－2－1号，负责人张云。

诉讼代表人白杰，男，50岁，汉族，香港祥盛船务有限公司职工。

被告人张云，汉族，男，1969年10月10日出生于辽宁省大连市，大学文化，系香港祥盛船务有限公司负责人，住大连市西岗区纪念街御利园小区9号楼502室。因涉嫌犯走私普通货物罪于2010年3月18日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。

威海市人民检察院指控：2008年8月，被告人张军杰、董再历、唐崇共谋由张军杰负责将董再历从国内购买的无出口许可证的镁砂走私出口到国外，唐崇负责将董再历购买的镁砂从厂家运至起运港口。2008年9月，被告人刘茂成与唐崇通过被告人于志军联系山东威海港股份有限公司南港分公司码头，以向上海运送石渣粉的名义在此理货装船，于志军向刘茂成承诺负责协调威海当地的有关关系以保证走私的安全进行。2008 年10月至2009年7月,被告人唐崇联系装船先后6次将被告人董再历从辽宁省营口市、海城市购买的重烧镁3574吨、轻烧镁5430吨，戴鸿鲲在国内购买的重烧镁1292吨，从大连运抵威海港,后联系被告人张军杰、刘茂成利用其经营的顺畅16号、恒风3号散货船全部以假内贸实外贸的手段从威海港走私出口至韩国、日本。被告人戴鸿鲲在明知被告人董再历走私的情况下，仍提供个人账号供其走私打款使用。

2008年3月至2009年6月，被告人张军杰、刘茂成为谋取非法利益，以假内贸实外贸的手段，利用其经营管理的顺畅16号散货船，先后两次从辽宁省鲅鱼圈港、锦州港装船向韩国走私出口重烧镁1999.56吨、氧化镁2000吨；利用恒风13号散货船先后四次从辽宁省鲅鱼圈港、锦州港装船向韩国走私出口重烧镁5905吨、轻烧镁2000吨。被告人贾广军、肖勇民、刘奎在明知向境外偷运镁砂的情况下,仍听从张军杰、刘茂成的安排,在顺畅16号和恒风13号离港航行至公海时,悬挂柬埔寨国旗并修改船体标示等，将镁砂运至韩国。

2008年7月初，被告人董再历与戴鸿鲲共谋由戴鸿鲲负责将董在历在国内购买的无出口许可证的镁砂走私出口到日本，被告人戴鸿鲲则与张云共谋由张云负责用其公司的船舶将镁砂走私到日本。2008年7月至10月，被告人董再历两次从辽宁省岫岩满族自治县金山镁制品厂订购共4000吨轻烧镁，由被告人戴鸿鲲联系货车运抵营口港仓库，后伪报成绿泥石粉申报出口。被告人张云则指使其公司的“YONGAN”号散货船从营口港将该两票轻烧镁运送到日本。

被告人张军杰参与走私12次，价值30820846.12元,偷逃应缴税款2251169.3元;被告人戴鸿鲲参与走私8次，价值25264035.33元,偷逃应缴税款1527476.5元;被告人刘茂成参与走私8次，价值21441525.77元,偷逃应缴税款1460827.52元;被告人董再历参与走私7次，价值24398395.33元,偷逃应缴税款1448781.96元; 被告人唐崇、于志军参与走私6次，价值17984602.11元,偷逃应缴税款1180836.83元; 被告人贾广军、肖勇民参与走私6次，价值14562163.36元,偷逃应缴税款1031763.19元; 被告人刘奎参与走私4次，价值9379320.35元,偷逃应缴税款790341.78元；被告人张云为本单位利益参与走私2次，价值7279433.22元,偷逃应缴税款346639.67元。

被告人张军杰对起诉书指控其从营口、盘锦走私镁砂的数量提出异议。其辩护人认为，起诉书指控的走私镁砂数量和偷逃税额不确实；张军杰在共同犯罪中只起到了运输货物的作用，不起主要作用，不是主犯，归案后认罪态度好，请求从轻处罚。

被告人刘茂成辩称其没有指使他人更换国旗和修改船体标示，没有参与船舶挂靠公司的运营；威海港的走私被查获属未遂。其辩护人认为，指控刘茂成走私镁砂数量和偷逃税额不确实，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，在威海港最后一次走私被查获属未遂，请求从轻或减轻处罚。

被告人董再历辩称其参与走私次数不确实；以日本润鸣公司为收货方走私的镁砂是收货方从指定厂家购买的，他都不是货主；其系美国某公司职员，受该公司指派参与走私。其辩护人认为，董再历为本公司利益参与走私，系单位犯罪；主动投案并如实供述，系自首；指控其走私镁砂数量、型号和偷逃税额不确实；在威海港最后一次走私被查获系未遂；董再历系初犯，主观恶性小，并积极退缴违法所得50万元，请求从轻或减轻处罚。并当庭提供了美国某公司出具的证明材料以证明董再历为该公司职员，为本公司利益参与走私。

被告人戴鸿鲲辩称只直接参与从威海和营口走私各2次。其辩护人认为，指控戴鸿鲲参与的8次走私中只有2009年6月20日从威海港走私重烧镁1292吨能认定，其余7次指控事实不清、证据不足；走私货物的型号不能明确，计税价格应当从低；社会危害性较小，请求从轻或减轻处罚。

被告人唐崇对起诉书指控其走私普通货物的事实没有异议。其辩护人认为，指控走私的数量、型号和偷逃税额不确实；唐崇不是偷逃关税的主体，听从货主的安排，起次要作用，系从犯；最后从威海港走私被查获属未遂；归案后认罪态度好，系初犯，请求从轻或减轻处罚。

被告人于志军当庭曾辩称不知道刘茂成等人是在走私，庭后其具结认罪书，供认了其参与走私的行为，表示认罪。其辩护人认为，指控于志军受刘茂成的安排参与走私普通货物事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

被告人贾广军、肖勇民、刘奎对指控其参与走私普通货物的事实没有异议，均请求从轻处罚。

被告人刘奎的辩护人认为，刘奎受雇于人，在共同犯罪中起辅助作用，且认罪悔罪，请求减轻处罚，并适用缓刑。

被告单位香港祥盛船务有限公司的诉讼代表人及被告人张云未作辩解。

威海市中级人民法院一审查明：

（一）“顺畅l6号”、“恒风13号”、“恒风3号”船走私普通货物事实

自2007年8月起,被告人张军杰、刘茂成为牟取非法利益,经共谋共同出资租赁“顺畅l6号”、“恒风3号”船舶,以虚报货物品名、“假内贸、实外贸”的方式向境外走私出口镁砂。张军杰还伙同他人购买“恒风13号”船舶以同样方式向境外走私出口镁砂。被告人贾广军、肖勇民受雇担任“顺畅16号”船的船长、大副，被告人刘奎受雇担任“恒风13号”船的船长，明知船舶用于走私，仍受张军杰、刘茂成的指使，参与自山东省威海南港、辽宁省盘锦港、锦州港等地向日本、韩国走私运输镁砂。

1.从威海港走私部分

被告人董再历为牟取非法利益，经被告人唐崇居间介绍，与被告人张军杰共谋从威海南港向境外走私出口镁砂。董再历提供货源，联系境外购货方。唐崇负责将镁砂从董再历指定的地点运至威海南港装船，与张军杰、被告人刘茂成联络协调并结算运输费用。刘茂成指使被告人于志军协调关系以保证顺利将货物装船离港。被告人戴鸿鲲明知董再厉走私仍为其提供外币帐户用以结汇，并于2009年6月20日通过唐崇将其购买的重烧镁走私出口。

2008年10月至2009年7月8日,张军杰、刘茂成以“假内贸、实外贸”的方式用“顺畅16号”船为董再历向日本、韩国走私重烧镁2 274吨、轻烧镁3 130吨，偷逃应缴税额合计人民币541 343.85元；为戴鸿鲲向日本走私重烧镁1 292吨，偷逃应缴税额人民币78 694.55元；用“恒风3号”船为董再历向日本走私重烧镁1 300吨、轻烧镁1 900吨，偷逃应缴税额合计人民币416 044.77元。其中2009年7月8日，唐崇等在威海南港用“顺畅16号”船为董再历装运1 474吨重烧镁时被威海海关缉私分局当场查获。

2.从辽宁省走私部分

2009年4月至2009年6月，被告人张军杰、刘茂成以“假内贸、实外贸”的方式用“顺畅16号”船从辽宁省盘锦港、锦州港2次共计向韩国走私重烧镁1 999.56吨、氧化镁2 000吨，偷逃应缴税款合计人民币279 990.69元。

2008年3月至2009年5月，张军杰以“假内贸、实外贸”的方式用 “恒风13号” 船从辽宁省长兴岛港、盘锦港、锦州港4次共计向韩国走私重烧镁5 905吨、轻烧镁2 000吨，偷逃应缴税款人民币合计790 341.78元。

原审判决认定的上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据证实。

（二）“永安号”船走私普通货物事实

2008年7月初，被告人董再历、戴鸿鲲为谋取非法利益，合谋由戴鸿鲲联系船东将董再历在国内购买的镁砂走私出口至日本。被告人张云作为香港祥盛船务有限公司负责人，为给本单位谋取非法利益，经戴鸿鲲介绍，同意将走私出口镁砂运输至日本。2008年7月至10月,香港祥盛船务有限公司以“假内贸、实外贸”的方式用“永安号”船为董再历从营口港向日本走私轻烧镁4 000吨，偷逃应缴税额合计人民币346 639.67元。案发后，被告单位香港祥盛船务有限公司退缴违法所得14万元人民币。

综上，张军杰参与走私12次，走私货物21 800.56吨,偷逃应缴税款人民币2 238 149.74元; 戴鸿鲲参与走私8此，走私货物13 896吨，偷逃应缴税款人民币1 514 456.94元;刘茂成参与走私8次，走私货物11 895.56吨，偷逃应缴税款人民币1 447 807.96元;董再历参与走私7次，走私货物12 604吨，偷逃应缴税款人民币1 435 762.4元; 唐崇、于志军参与走私6次，走私货物9 896吨，偷逃应缴税款人民币1 167 817.27元; 贾广军、肖勇民参与走私6次，走私货物10 695.56吨，偷逃应缴税款人民币1 031 763.19元; 刘奎参与走私4次，走私货物7 905吨，偷逃应缴税款人民币790 341.78元；被告单位香港祥盛船务有限公司及张云参与走私2次，走私货物4 000吨,偷逃应缴税款人民币346639.67元。

2009年11月3日，董再历到威海海关缉私分局投案。归案后，张军杰被扣缴违法所得人民币1万元，董在历退缴违法所得人民币50万元，于志军退缴违法所得人民币6.2万元。

上述事实有经原审庭审质证并确认的证人证言、书证、被告人供述等证据证实。

威海市中级人民法院一审认为：被告人张军杰、刘茂成、董再历、戴鸿鲲、唐崇、于志军、贾广军、肖勇民、刘奎、被告单位香港祥盛船务有限公司违反海关法规，共同以“假内贸、实外贸”等方式逃避海关监管，走私出口重烧镁、轻烧镁等货物，被告人张云作为香港祥盛船务有限公司负直接责任的主管人员，为给本单位谋取利益参与走私，其行为均已构成走私普通货物罪，应依法惩处。被告人张军杰、刘茂成、董再历、唐崇、戴鸿鲲、于志军、贾广军、肖勇民于2009年7月8日走私镁砂在威海港被查获未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。被告人张军杰在走私犯罪活动中，与货主共谋租赁或购买船舶为他人运输走私货物，参与走私轻烧镁、重烧镁等货物共计21800.56吨,偷逃应缴税款人民币2238149.74元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。对其辩护人关于张军杰认罪态度好的辩护意见，经查属实，予以采纳，并酌情予以从轻处罚。被告人刘茂成伙同张军杰租赁船舶为他人运输走私货物，参与走私轻烧镁、重烧镁等货物共计11895.56吨，偷逃应缴税款人民币1447807.96元。在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人董再历为牟取个人非法利益，出资购买镁砂并联系国外购货方，走私轻烧镁、重烧镁等货物共计12604吨，偷逃应缴税款人民币1435762.4元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于董再历有主动投案情节并主动退缴部分违法所得，对其酌予从轻处罚。被告人唐崇为牟取非法利益，居间介绍联络，负责货物国内运输装船，参与走私轻烧镁、重烧镁等货物共计9896吨，偷逃应缴税款人民币1167817.27元，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人戴鸿鲲作为货主走私偷逃应缴税额人民币78694.55元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；居间介绍联络走私偷逃应缴税额人民币346639.67元，为董再历走私提供外币帐户结汇参与走私偷逃应缴税额人民币1089122.72元，起次要、辅助作用，系从犯。戴鸿鲲在大部分共同走私犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚；其认罪态度好，积极缴纳部分罚金，有悔罪表现，对其酌予从轻处罚。被告人于志军受被告人刘茂成指使，承诺帮助疏通港口关系，参与走私轻烧镁、重烧镁等货物共计9896吨，偷逃应缴税款人民币1167817.27元，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；其归案后退缴部分违法所得，并主动缴纳罚金，认罪悔罪，酌予从轻处罚。根据于志军的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑不致再危害社会，依法适用缓刑。被告人贾广军、肖勇民、刘奎接受雇佣和指使参与运输走私货物，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚；且认罪悔罪，主动缴纳罚金，宣告缓刑不致再危害社会，依法均适用缓刑。被告单位香港祥盛船务有限公司组织运输走私货物，参与走私轻烧镁4000吨,偷逃应缴税款人民币346639.67元。在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张云作为被告单位香港祥盛船务有限公司的主管人员，负直接责任，鉴于其认罪悔罪，宣告缓刑不致再危害社会，依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第三十一条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人张军杰犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金150万元。（二）被告人刘茂成犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100万元。（三）被告人董再历犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元。（四）被告人唐崇犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。（五）被告人戴鸿鲲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25万元。（六）被告人于志军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元。（七）被告人贾广军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元。（八）被告人肖勇民犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元。（九）被告人刘奎犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3万元。（十）被告单位香港祥盛船务有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金10万元。被告人张云犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（十一）扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收，由威海海关依照海关法的有关规定处理，上缴国库。

宣判后，威海市人民检察院提出抗诉，理由是：1.判决认定被告人戴鸿鲲“居间介绍联络走私偷逃数额人民币346639.67元，起次要、辅助作用，系从犯”，系认定事实错误。2.判处被告人戴鸿鲲有期徒刑四年，系量刑畸轻。3.对被告人于志军、贾广军、肖勇民、刘奎的判决均量刑畸轻。4.判决第（十一）项“扣押物品中的涉案款物予以没收”于法无据。山东省人民检察院支持抗诉，支持抗诉意见书认为，威海市中级人民法院（2010）威刑二初字第14号刑事判决对原审被告人戴鸿鲲认定事实错误，并导致量刑畸轻，对原审被告人于志军适用缓刑错误，错误没收作案工具“顺畅16号”货轮，抗诉正确，应予支持。理由如下：1.原判认定戴鸿鲲“居间介绍联络走私偷逃应缴税额人民币346 639.67元，起次要、辅助作用，系从犯”，认定事实错误，并导致量刑畸轻。2.现有新证据证实原审被告人于志军系累犯，原判适用缓刑错误。3.原判认定“扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收”导致错误没收“顺畅16号”货轮。

经山东省高级人民法院二审审理查明的事实、证据与一审相同。

在二审期间，山东省人民检察院向山东省高级人民法院提交了辽宁省大连市中级人民法院出具的该院（2005）大刑初字第118号《刑事判决书》和辽宁省高级人民法院的（2005）辽刑一终字第469号《刑事判决书》，证实大连市中级人民法院于2005年8月29日以窝藏罪被判处原审被告人于志军有期徒刑三年，以容留他人吸食毒品罪被判处其有期徒刑一年，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元；于志军不服提出上诉，辽宁省高级人民法院于2006年4月4日以窝藏罪判处于志军有期徒刑一年六个月，以容留他人吸食毒品罪判处其有期徒刑一年，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一千元。省检察院并提交了大连市看守所出具的《刑满释放证明书》，证实于志军于2006年11月23日刑满被释放。以上《刑事判决书》、《刑满释放证明书》经二审庭审举证、质证，于志军均无异议。

二审期间，原审被告人戴鸿鲲、于志军均未提交新证据，戴鸿鲲、于志军当庭对于原审认定的其走私普通货物的事实均供认不讳，未提出辩解。涉案“顺畅16号”轮船船主的林贻凯委托的代理人向我院提交书面材料，包括，1.《请求山东省高级人民法院改判一审“没收顺畅16号货轮”的判决的报告》，请求对原审判决中有关“没收顺畅16号货轮”的内容作出改判。2.厦门海事法院（2009）厦海法商初字第381号《民事判决书》，记载：“经审理查明，2008年3月，原告林贻凯与被告张军杰签订《光船租赁合同》，原告将“天龙15号”船光租给被告张军杰，租期三年，从交船时间之日起算。”“2008年3月28日，原告将‘天龙15号’轮交付被告张军杰。”“另查明，‘天龙15号’于2008年10月23日变更名称登记为‘顺畅16号’，船籍港从泉州变更为武汉，船舶所有人变更登记为黄石市恒风海运有限公司。2008年11月1日，黄石市恒风海运有限公司确认‘顺畅16号’轮的所有权实际属于原告林贻凯。”3.黄石市恒风海运有限公司出具的2008年11月1日的《产权确认书》，记载：为方便办证登记需要，“顺畅16号”轮《船舶所有权登记证书》上登记的黄石市恒风海运有限公司所占产权，其实际属于林贻凯所有；另有黄石市恒风海运有限公司出具的《船舶代管协议书》。4.《船舶所有权登记证书》，记载：“顺畅16号”轮船的所有人——黄石市恒风海运有限公司，该轮船曾用名“天龙15号”。5.《光船租赁合同》，记载：林贻凯和本案原审被告人张军杰于2008年3月25日签订了租赁合同，林贻凯作为出租方将“天龙15号”船租赁给承租方张军杰“开展水上运输经营业务”，交船时间2008年3月25日，租期三年。

山东省高级人民法院审理认为：

关于抗诉机关提出“原判认定戴鸿鲲‘居间介绍联络走私偷逃应缴税额人民币346639.67元，起次要、辅助作用，系从犯’，认定事实错误并导致量刑畸轻”的抗诉意见。经查，原审被告人戴鸿鲲走私普通货物犯罪事实包括三部分，一是为原审被告人董再历居间介绍联络走私，偷逃应缴税额人民币346 639.67元，其起次要、辅助作用；二是为董再历走私提供外币帐户结汇，参与走私偷逃应缴税额人民币1 089 122.72元，其亦起次要、辅助作用；三是戴鸿鲲作为货主，伙同他人走私偷逃应缴税额人民币78 694.55元，其起主要作用。上述78 694.55元的走私偷逃应缴税额，占其走私偷逃应缴税额总额1 514 456.94元的较少部分。以上事实，有一、二审确认的证人证言、书证、同案原审被告人供述等证据证实，戴鸿鲲也予以供认，其供述与其他证据相印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。综上，可以认定戴鸿鲲在大部分共同犯罪中系从犯，其在一审期间能积极缴纳部分罚金，认罪态度较好，有悔罪表现，原审认定“戴鸿鲲在大部分共同走私犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚；其认罪态度好，积极缴纳部分罚金，有悔罪表现，对其酌情从轻处罚”，具有事实和法律依据，对抗诉机关这一意见不予采纳。

关于抗诉机关提出“现有新证据证实原审被告人于志军系累犯，原判适用缓刑错误”的抗诉意见。经查，原审被告人于志军参与走私6次，走私货物9 896吨，偷逃应缴税款人民币1 167 817.27元，其行为已构成走私普通货物罪。其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，认罪悔罪，主动缴纳罚金，依法可减轻处罚，原判对其减轻处罚具有事实和法律依据。但原判对其“适用缓刑”不当。于志军因犯窝藏罪、容留他人吸食毒品罪于2006年4月4日被判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，同年11月23日刑满释放。2008年10月，于志军再犯走私普通货物罪。以上事实，有经二审庭审质证认定的《刑事判决书》、《刑满释放证明书》证实，于志军当庭无异议，足以认定。于志军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第七十四条的规定，于志军系累犯，依法应当从重处罚，不适用缓刑。原判对于志军适用缓刑不当，对抗诉机关提出的这一抗诉意见予以采纳。

关于抗诉机关提出原判认定“扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收”，导致错误没收‘顺畅16号’货轮”的抗诉意见。该意见是指“顺畅16号”货轮系相对人林贻凯所有，林贻凯在无共同犯意的情况下租赁给张军杰、刘茂成使用。原判对于扣押物品未予区分是否属于犯罪分子所有，而全部予以没收，侵犯相对人合法权益，应予纠正。经查，“顺畅16号”货轮系林贻凯所有，没有证据证实林贻凯与本案原审被告人张军杰、刘茂成等有共同走私普通货物的犯罪故意。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物一律上缴国库。原审判决“扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收”的表述，没有区分本案原审被告人所使用的走私犯罪工具是否属于其本人所有，而全部予以没收，不符合法律规定，应予纠正。综上，对抗诉机关提出的这一意见予以采纳。

综上，山东省高级人民法院认为，原判认定原审被告人戴鸿鲲、于志军及原审被告人张军杰、刘茂成、董再历、唐崇、贾广军、肖勇民、刘奎、张云、被告单位香港祥盛船务有限公司犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对张军杰、刘茂成、董再历、唐崇、戴鸿鲲、贾广军、肖勇民、刘奎、张云及香港祥盛船务有限公司的量刑适当，抗诉机关提出的认定“戴鸿鲲系从犯错误，量刑畸轻”的抗诉意见不予采纳。原判对于志军适用缓刑以及判决“扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收”不当，抗诉机关提出的“于志军系累犯，原判适用缓刑错误”以及“原判认定‘扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收’导致错误没收‘顺畅16号’货轮”的抗诉意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第三十一条，第七十二条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十五条，第七十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

（一）维持威海市中级人民法院（2010）威刑二初字第14号刑事判决中对原审被告人于志军的定罪部分和对原审被告人张军杰、刘茂成、董再历、唐崇、戴鸿鲲、贾广军、肖勇民、刘奎、原审被告单位香港祥盛船务有限公司、原审被告人张云的定罪、量刑部分。

（二）撤销威海市中级人民法院（2010）威刑二初字第14号刑事判决中对原审被告人于志军的量刑部分，即判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。

撤销威海市中级人民法院（2010）威刑二初字第14号刑事判决第十一项，即扣押物品中的涉案款物及走私犯罪工具予以没收，由威海海关依照海关法有关规定处理，上缴国库。

（三）原审被告人于志军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

扣押物品中的涉案款物及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具予以没收，由海关依照海关法的有关规定处理，上缴国库；不属于走私犯罪分子所有的犯罪工具（“顺畅16号”货轮），依法予以返还。

案例报送单位：山东省高级人民法院刑二庭